статья - https://pravorub.ru/articles/21558.html

Среди прочих оперативно-розыскных мероприятий, проведение которых предусмотрено ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон), оперативный эксперимент занимает особое место в силу того, что до настоящего времени ведутся споры о пределах допустимости проведения данного ОРМ; т.е., той границы, за которой происходит его переход в провокацию совершения преступления.

Законодатель не дает определение оперативного эксперимента, поэтому, на практике, возникают самые причудливые варианты мероприятий, впоследствии именуемых «оперативным экспериментом».

Отсутствие четкой правовой регламентации условий проведения оперативного эксперимента порождает не только многочисленные нарушения при его практическом проведении, но и дает повод для появления многочисленных определений, зачастую, противоречащих друг другу. Например, существует такое определение оперативного эксперимента, как это оперативно-розыскное мероприятия, связанного с созданием негласных контролируемых условий и объектов для преступных посягательств в целях выявления и задержания лиц, подготавливающих, совершающих или совершивших преступления средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие преступления[i]

Из приведенного определения можно сделать вывод, что должностные лица, имеющие право на проведение оперативно-розыскных мероприятий сами создают условия, при которых возможно совершение преступлений, а дело правоохранительных органов – лишь выявить и задержать их.
Подобная позиция не только противоречит общим и частным условиям проведения ОРМ, предусмотренных ст. ст. 5, 7, 8, п. 1 ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 17 Закона, но и идет вразрез с судебной практикой; например, Пленум Верховного Суда России в Постановлении от 10 февраля 2000 г. N 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» разъяснил, что "… не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе». Т.е., речь идет о возможном проведении ОРМ при наличии информации о готовящемся преступлении, но никак не об искусственном создании условий для его совершения.

С моей точки зрения наиболее правильным является определение оперативного эксперимента, как «оперативно-розыскного мероприятия, заключающегося в осуществлении наблюдения за объектами оперативной заинтересованности в контролируемых оперативными работниками ситуациях, данные которого позволяют делать вывод о причастности проверяемых лиц к преступной деятельности, выяснять различные обстоятельства, осуществлять захват виновных с поличным»[ii].
При анализе законности проведения оперативного эксперимента, полагаю, следует, прежде всего учитывать соответствие требованиям общих и частных условий его проведения.
Под общими условиями следует понимать те условия, которым должно соответствовать любое ОРМ:
1. Соблюдение прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности (ст.5 Закона), обращая внимание – не совершены ли при проведении ОРМ действия, совершение которых прямо запрещено Законом. К таким действиям относятся:
- осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных Законом.
— проведение оперативно-розыскных мероприятий в интересах какой-либо политической партии, общественного и религиозного объединения;
— принятие негласного участия в работе федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, а также в деятельности зарегистрированных в установленном порядке и незапрещенных политических партий, общественных и религиозных объединений в целях оказания влияния на характер их деятельности;
— разглашение сведений, которые затрагивают неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, честь и доброе имя граждан и которые стали известными в процессе проведения оперативно-розыскных мероприятий, без согласия граждан, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами;
— подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация);
фальсификация результатов оперативно-розыскной деятельности.
2. Имелись ли, предусмотренные ст.7 Закона основания для проведения оперативно-розыскной деятельности.
3. Соблюдены ли, предусмотрены ст.8 Закона условия проведения ОРМ, в частности, имеется ли судебное решение на проведение ОРМ которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища.
Так же, следует учитывать, что судебные решения, а, следовательно, и проведение ОРМ будет считаться законным, если ходатайство в суд, органа, осуществляющего ОРД подано в связи с проведением ОРМ, связанного имеющейся информацией:
— О признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно.
- О лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно.
— О событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.
Особыми условиями для проведения оперативного эксперимента следует считать:
1. Необходимость выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (абз.7 п.3 ст. 8 Закона).
2. Оперативный эксперимент проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

При оценке материалов по результатам оперативного эксперимента дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, адвокату следует изучить Инструкцию, утвержденную Приказом МВД России от 17.04.2007 N 368 «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд», в частности:
1. Имеется ли постановление о проведении данного ОРМ, утвержденное руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем).
2. Имеется ли постановление о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденное руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем).
3. Соответствует ли содержание сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности требованиям Приложению 1 к данной Инструкции.

[i] Киселев А.П. Комментарий к Федеральному закону от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (постатейный) // Подготовлен для СПС «КонсультантПлюс», 2008; Вагин О.А., Исиченко А.П., Чечетин А.Е. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» (постатейный). М.: Деловой двор, 2009.

[ii] Разграничение оперативного эксперимента и провокации взятки (Савинский А.В., Бакун В.М.) («Законность», 2010, N 7)